SLAW - Law and all about it

SLAW - http://www.slaw.ca/ - "cooperative weblog on all things legal" - SLAW è un blog canadese, avviato cinque anni fa, che si propone di pubblicare informazioni, articoli, studi, analisi commenti e tutto l'immaginabile su ogni tipo di materia giuridica. 

L'archivio contiene non centinaia ma migliaia di articoli, consultabili per data, per argomento, per autore.

Una caratteristica molto buona è che vi collaborano sia pratici sia teorici del diritto - una sfida non da poco, perché la diatriba tra il primato della pratica o dello studio teorico nell'acquisizione di una buona competenza giuridica è una contesa tutt'altro che leggera. 

Il tono è di elevata competenza ma garbatamente colloquiale - il che in effetti aiuta ad avvicinare i temi giuridici al difficile ideale di integrazione almeno parziale con il "linguaggio comune", nonché all'altrettanto difficile ideale di tracciare per il diritto un "volto di umanità". 

La lingua è quella anglofona; gli autori sono per lo più canadesi, con partecipazione di qualche inglese di non poco prestigio e qualche americano. In ogni caso la contribuzione sembra gradita da qualunque esperienza provenga e i temi sono di portata internazionale e globale. 

Questo ne fa una pubblicazione di grande interesse non solo per lo specialista, ma anche per il curioso che abbia voglia di farsi un'idea su questo pazzo pazzo mondo "del diritto". Molti temi sono trattati sotto l'aspetto teorico-filosofico, ma di solito non astrattamente bensì con riferimento a situazioni o questioni di interesse diffuso, come ambiente, etica, diritti umani.

Tra i contributori del blog segnalo Leslie Green, professore di Oxford, tra gli altri suoi meriti e qualifiche. Il suo ultimo articolo su Slaw è di ottobre e tratta di "umanità" e diritto. Non sono del tutto d'accordo con quello che dice - ma quasi completamente su "come" lo scrive.

Lo stile del blog è razionalmente sobrio, con molto testo e poche immagini (di solito, il che è molto gradevole, solo la fotografia del viso dell'autore). Un simpatico vezzo è lo header del blog: se scorrete un po' le pagine vi accorgererete che "weather changes", nel cielo di Slaw si susseguono azzurri celestiali, piovaschi, nuvolaglie - quando fa bello ci sono gli uccellini sui fili della luce.

E' tutto, buone letture filosfico-giuridiche... e se desiderate qualcosa in italiano, o comunque altri topics, ne trovate sempre su queste pagine. A presto! 

Filosofia del diritto? Appunti per una significazione del concetto di "giuridico"

Il concetto di “giuridico” in una filosofia del diritto può richiedere qualche precisazione. 
Che cosa si intende per una filosofia specificamente qualificata come “del diritto”? 
Se vi si volessero ravvisare i requisiti di una filosofia “applicata”, nel senso di una teorizzazione applicabile ad uno specifico oggetto “diritto”, occorre notare innanzitutto che l'approccio filosofico invita ad escludere una concezione ingenua della “applicazione” come qualcosa che comporti la possibilità che un pensiero come una sorta di apparato teorico predisposto possa essere pacificamente utilizzato in senso meramente strumentale. 

Ciò che sembra chiedersi, invece, ad una filosofia, ad un pensiero teoretico, nella “applicazione” (tecnica, etica, giuridica, morale, politica, economica...), è la capacità di individuare il “pensiero”, il “pensare”, che essa esprime, nell'ambito specifico dell'esercizio di una determinata pratica, in un “fare”, un “agire”.

Non è, questa, una caratteristica peculiare del “diritto”: si può avere occasione di osservare, per esempio, come la pratica della ricerca medica o biologica incontri la stessa esigenza di cercare il supporto di un “pensare” nel “facere” della propria quotidiana opera.

Questo discorso – come una “teoria generale” di una scienza pratica, per esempio una “teoria generale del diritto” - è piuttosto ingannevole e forse ingenuo quando fa mostra di porsi direttamente una domanda del tipo “che cosa è x”; se si mantenga l'esempio del “diritto”, la domanda posta nei termini “che cos'è il diritto”, “che cos'è le legge”, “che cos'è la giustizia” etc. appare fatua in un intento che paia quello di selezionare un'etichetta per qualificare positivamente “x” (diritto, giustizia, verità...), quando la difficoltà della domanda è, piuttosto, nel “che cosa”, “quid”. 
Nel discorso del pensiero rivolto alla pratica di un “fare”, il “quid” che dovrebbe definire l'oggetto è solo illusoriamente un presupposto – in altre parole: non è possibile che una teoria fornisca una “verità” assoluta prioritariamente data sulla quale fondare la legittimazione di una pratica. 

Così, come quando si chiede allo scienziato “perché fa ciò che fa”, quando si chiede al ricercatore o al tecnico di laboratorio perché organizza in un determinato procedimento la mostrazione di un esperimento scientifico, la risposta è che quella mostrazione è così organizzata perché tale organizzazione si adegua ad un'idea ordinatrice che è data altrimenti, stabilita da qualcun altro o qualcos'altro. L'”ipotesi” si mostra come ciò che imprime l'esperimento e si mostra “nell'esperimento” - ma né l'esperimento né i mezzi che lo realizzano permettono di selezionare la formulazione dell'ipotesi. 

E così pure, in un processo decisionale orientato alla pronuncia di una sentenza una serie di elementi di prova vengono organizzati ad articolare un ragionamento decisorio e una motivazione che sorregge la decisione, ma il contenuto del possibile esito decisorio si vuole rigorosamente determinato per legge, secondo diritto formalizzato: è la formalizzazione giuridica nella legge a dover formulare l'ipotesi che “presiede a” ed orienta nel ragionamento l'intero impianto decisorio.

La rappresentazione di una ipotesi come formulazione che presiede all'organizzazione di un ragionamento si può tra l'altro rintracciare anche nelle linee guida ben note che propongono la lettura di una norma come un enunciato ipotetico, nella consueta forma “se x allora y”, o, quale equivalente, “a x segue y”. 
Si intuisce a prima vista come in una simile relazione il problema di riconoscere le condizioni che permettano di individuare il primo termine presieda alla possibilità di determinare il secondo; ciò comporta come aspetto particolarmente delicato che la relazione tra tali termini sia irriducibile a ciascuno di essi individualmente: pretendere che la conoscenza di uno renda pacifica la conoscenza dell'altro significa o che nulla di “sconosciuto” entrerebbe in gioco nell'operazione cognitiva, oppure che qualcosa che non si riduce a nessuno dei singoli termini concerne tale relazione. 
 

Nell'approccio del ragionamento del pensiero teoretico orientato alla pratica il “quid” del “ciò che si fa” non si cerca di enunciare positivamente, direttamente, ma quasi si scompone sui due versanti del “come si fa (ciò che si fa)” e del “perché si fa (ciò che si fa)”. Il mito scientifico-tecnico, di dominare un oggetto di sapere nel saperlo riprodurre, replicare, nell'individuarne il “come si fa”, mostra come un “che cosa” sia sempre presupposto nella pratica – ma come quel “cosa” per definizione sfugga.

La pratica mostra necessariamente l'aspetto di quel “fine” che persegue nell'ipotesi; ha bisogno di porla come presupposta; la evoca inoltre a titolo di giustificazione, spiegazione. Ma la pratica, lungi dall'azzardarsi ad enunciare positivamente la propria ipotesi, affida ad una sorta di “altra entità” tale compito.

La considerazione che uno “scopo” è imposto ed implicato nel “fare” di una attività evidenzia il più rilevante profilo della problematizzazione di un rapporto mezzi-fini.

Si affaccia inoltre, evidentemente, un problema di responsabilità: agisco attraverso i mezzi, oppure in qualche misura posso sostenere che siano i mezzi stessi di cui dispongo a condizionare il mio agire? Occorre indagare la possibilità di una risposta sotto questo aspetto alla tesi della “questione della tecnica” heideggeriana, in particolare per quanto riguarda la determinazione che si opererebbe nel “linguaggio”

Quattro chiacchiere sulla libertà

Image: federico stevanin / FreeDigitalPhotos.net

Libertà – la libertà è un “bene”? La libertà è “buona”? E' libertà di/libertà da?  –  troppe domanda per metterle tutte insieme. Propongo una citazione:

"credo che il contenuto collegato in generale al desiderio di libertà sia illustrato in modo preciso nelle parole con le quali, una volta, Karl Marx ha espresso il suo sogno di libertà. La condizione della futura società comunista renderà possibile fare oggi questo, domani quello, al mattino andare a caccia, al pomeriggio pescare, a sera dedicarsi all’allevamento del bestiame, dopo la cena discutere di quanto al momento avrò voglia [K. MARX - F. ENGELS, Werke, Berlin 1961-1971, vol. 3, p. 33; citazione da K. LÖW, Warum fasziniert der Kommunismus?, Köln 1980, p. 65].
Proprio in questo senso la mentalità media irriflessa intende con libertà il diritto e la possibilità di fare tutto ciò che si desidera in un determinato momento e di non dover fare quello che non si vuole. Detto altrimenti: libertà significherebbe che la propria volontà sia l’unica norma del nostro fare e che essa possa volere tutto e abbia anche la possibilità di mettere in pratica tutto ciò che è voluto. A questo punto emergono ovviamente degli interrogativi: quanto è libera in realtà la volontà? E quanto è ragionevole? E una volontà irragionevole è una volontà veramente libera? Una libertà irragionevole è davvero libertà? È veramente un bene?”

Sai di chi è questo passo? Lo dirò verso la fine – per ora consideriamole solo così: parole che qualcuno ha detto; parole interessanti, perché parlano di qualcosa che in generale ci sta abbastanza a cuore.
Questo passo meriterebbe forse un ampio commento. Ma limitiamoci a qualche parola.

1. il contenuto di questo desiderio sarebbe inteso come “ il diritto e la possibilità di fare tutto ciò che si desidera in un determinato momento e di non dover fare quello che non si vuole”; 
2. ci si chiede quindi, tra l'altro, “quanto è libera in realtà la volontà? E quanto è ragionevole?”;
3. e infine se la libertà sia “ veramente un bene”, oppure no.

Mi piace che si parli di un “desiderio di libertà”. Un desiderio è qualcosa che spesso è troppo banalizzato – e non mi risulta, a tutt'oggi, che sia tra i concetti più cari ai pensatori filosofici. Desiderio è male, desiderio è qualcosa di irrazionale e che la ragione deve allenarsi a tacitare – desiderio è passione, e come tale minacciosa per il pensiero raziocinante etc. Piuttosto che di desiderio, la storia della filosofia sembra infarcita di “volontà”, con l'ovvio problema di capire da che cosa mai scaturisca la “volontà”. Volontà è sempre passione, è come una forza ingovernabile che opprime. Anche in questo passo il desiderio di libertà non è trattato direttamente – è messo da parte, per parlare della “libertà”. Ma vale la pena pensare che libertà sia l'oggetto di un desiderio – desiderio che, sempre, pare animare le vite umane. 

Image: Juan Gnecco / FreeDigitalPhotos.net

Purtroppo non se ne parla più in seguito – Si passa a parlare del “contenuto” del desiderio di libertà, vale a dire di quale sarebbe il concetto di libertà che noi abbiamo. Questo contenuto, la libertà, sarebbe dunque, secondo il senso comune, per l'autore, il diritto e la possibilità di fare tutto ciò che si desidera in un determinato momento e di non dover fare quello che non si vuole. Secondo l'autore questa sarebbe, in effetti, l'idea di libertà soltanto secondo “la mentalità media irriflessa”. Non mi sembra tanto chiaro che cosa vorrebbe essere questa mentalità media irriflessa: sembrerebbe qualcosa di molto “banale” e “basso”, ma allora verrebbe da chiedersi perché la si dovrebbe prendere in considerazione. Forse questa “mentalità media irriflessa” non è poi così “irriflessa” come si darebbe ad intendere, e, in virtù del suo essere “media”, potrebbe corrispondere a qualcosa come un “senso comune”, un comune sentire. Banale, forse, ma non così “basso”, ed evidentemente neppure irrilevante, ma anzi di una certa qual importanza. Questa idea, insomma, di una libertà come il diritto e la possibilità di fare tutto ciò che si desidera in un determinato momento e di non dover fare quello che non si vuole, sembrerebbe molto diffusa, piuttosto forte, e ben radicata.
Intanto, purtroppo ancora, in questa espressione si svilisce un'altra volta il concetto di “desiderio”: “desiderare” e “volere”, desiderio e volontà, diventano un tutt'uno – senza che peraltro né dell'uno né dell'altro si vada a parlare di che cosa sarebbero. Per quanto delicato possa essere il concetto di “volontà”, non meno di quello di libertà, tuttavia in questo passo si salta da questo a quello, per parlare di che cosa sarebbe la libertà si va ad interrogarsi su qualcosa che sarebbe la “volontà”. Solo perché una mentalità media irriflessa parlerebbe di libertà come se fosse un tutt'uno con una non ben chiara volontà, si salta da quell'argomento a quest'altro. E, poi, chi ha mai detto che la “volontà media irriflessa” debba essere presa sul serio a questo punto, oltre che essere chiamata in causa senza essere interpellata, ma dopo essere stata formulata come supposizione dall'autore.
 

Pazienza, in ogni caso, dal problema della “libertà” si è ormai passati a quello della “volontà”, chiedendosi dunque quanto sarebbe libera la volontà e quanto sarebbe ragionevole. Questo punto è forse il meno piacevole. Non aiuta molto a chiarire il discorso il fatto che si continui a saltare da libertà a volontà, confondendo una questione con l'altra, senza chiarire se si tratterebbe solo di una critica alla mentalità media irriflessa oppure se si tratti di qualcosa di più meditato. In ogni caso, per interrogarsi sulla libertà si è passati ad interrogarsi sulla volontà, che la dovrebbe spiegare in qualche modo: e, però, di quella volontà ci si chiede se sia “libera”. Come si potrebbe rispondere a questa domanda, se è proprio il problema della “libertà” quello che ancora non si è chiarito? Il punto lascia un po' perplessi. Ci si chiede poi se la volontà sarebbe “ragionevole”... Per questa volta, passiamo oltre. 

Quello che, in fondo, è più importante, è la domanda finale: se la libertà sia un bene. La domanda finisce per essere imbarazzante: non si sa che cosa sia la libertà; non si sa, visto che non se ne è parlato, che cosa sarebbe “un bene”. E sembra quasi addirittura un po' “truffaldino” che l'autore ponga il problema se sia un bene una cosa che non si è chiarito come dovrebbe essere pensata, né che cosa sia. Sembrerebbe un po' troppo facile, a questo punto, confondere le carte e far concludere che la libertà non sia un bene affatto – se non che, però, rimarrebbe sempre il dubbio, se quella “libertà” sia la libertà veramente, o sia solo quello che alcuni pensieri un po' troppo sciocchi e banali penserebbero che sia etc. 

Il passo che ho citato in apertura è tratto da un discorso di Joseph Ratzinger (immagine da sito dedicato), pubblicato in studi cattolici 430 1996, ed è consultabile a questo indirizzo , p.1. 

Proviamo a pensare questo. Libertà non è “bene”; libertà non è “male”; è. Libertà è, semplicemente “è”. Una cosa è il bene, una cosa è il male; una cosa è la libertà. 

Non puoi scegliere di essere libero o di non esserlo, esattamente come non puoi scegliere di essere o di non essere quella cosa che generalmente chiamiamo “umano” - anche se non sappiamo affatto definire che cosa sia “umanità”, “umano”.
Come qualunque concetto “ultimo”, concetto di riferimento per la definizione di altri concetti e sistemi concettuali, allo stesso modo i concetti chiave di libertà, umanità, ma pure verità, giustizia etc. - concetti che definiscono il cuore dell'identitario per il soggetto universale che tratteggiamo a nome di “umano”, non trovano a loro volta supporti di riferimento definizionale. 

La libertà, dunque, è un “bene”? No. E neppure un male. Si potrebbe dire con un aforisma dalle alterne fortune che sia “al di là del bene e del male”, eppure questa espressione geniale mi pare sconsigliabile per la comprensione attuale di questo discorso, perché essa è fraintesa (dolosamente o no) da coloro che la tacciano di “relativismo”, mostrando di disattenderne, a volte forse intenzionalmente e fraudolentemente, a volte in buona fede, la portata rivoluzionaria di pensiero. 

Image: federico stevanin / FreeDigitalPhotos.net




La buona notizia, forse, è che questi discorsi sono del tutto inutili ai fini della sussistenza o meno della libertà. La libertà, o come la si preferisca chiamare, è e basta. Che ci piaccia o no, che lo vogliamo o no, che ci crediamo o no. Però credo che proprio a nome della libertà ciascuno di noi possa accordarvi o meno la partecipazione della propria vita. Questo è il gioco della responsabilità nella libertà, il gioco del destino dell'umano. 

Ma quello che può cambiare, invece, è se nello spazio autenticamente libero della mia singola vita io scelga di vivere in accordo con libertà-verità-divinità etc., oppure, cosa che posso fare, senza che minimamente si ponga il problema dell'essere in assoluto di tutto questo, come se non fossero. 

Un approfondimento sul concetto filosofico di "libertà": http://www.youtube.com/watch?v=bjWjGZ0zP78
 Brian Leiter, conferenza su Nietzsche e il concetto di libertà 

appunti su dialettico.it: diritto, fondamento, ermeneutica

Una segnalazione interessante dal sito dialettico.it:

FEDERICO M. GIULIANI – LORENZO BATTISTUTO

Fondamento e nichilismo

- due brevi conversazioni sul diritto – in dialettico.it, sezione Argomenti - scarica il pdf

Le due "brevi conversazioni" altro non sono che due dissertazioni in piacevole forma di dialogo, sulla falsariga del "classico" dialogo filosofico in stile Platone: 1.- Primo dialogo: cenni alla questione del fondamento; 2.- Secondo dialogo: nichilismo e relativismo giuridici (nonché affini).

Va detto che il tema del "fondamento" evocato nel titolo rimane per così dire sullo sfondo, e non è trattato con una tematizzazione specifica.

Gli spunti sono fin troppo vasti, ma alcuni punti meritano di essere rilevati, tra gli altri, per sicuro interesse. Data la forma, ci si può azzardare a riferirsi agli Autori come a dramatis personae, e, dunque, saranno qui citati alla stregua di solo riferimento alla parte giocata nei due piccoli dialoghi, e non con un più ampio spettro di analisi su rispettive posizioni accademiche.
Un tema interessante è da rinvenire in particolare in alcune battute di Battistuto del primo dialogo.
Riguardano dei cenni all'ermeneutica in ambito giusfilosofico:

BATTISTUTO: Ho serie riserve su ogni tipo di positivismo applicato alle c.d. scienze umane. Esiste una “scienza” giuridica? Non sarebbe meglio parlare di “ermeneutica”?

proseguendo:

BATTISTUTO: [...] La razionalità della norma, da perseguire col metodo ermeneutico, non comporta che, nella storia, essa si realizzi senza l'uso della forza. Più in generale, la vita precede il pensiero che tenta di giustificarla. Ma, proprio storicamente, anche la forza richiede razionalità: nessun diritto positivo può fare a meno di una giustificazione (esso è de-ontologia, e non già ontologia). La forza fonda il diritto e lo sostiene (ancora Pascal); ma, poiché la norma implica – sempre e necessariamente – una libera adesione, essa deve ricorrere alla razionalità, cioè alla possibilità si rendere universale sé medesima quale norma.
[...]
quando tu chiedi che cosa fare quando la collettività s'impone contra rationem , la risposta è semplice: bisogna, con un contro-movimento storico, ri-stabilire la ratio .

GIULIANI : Mi ricordi un autore ( ) quando scrive che, senza diritto e legge, non si convive – e poi aggiunge che il diritto senza legge è cieca conservazione, così come la legge senza diritto è puro potere dispotico. Ti confesso, però, che la tua idea della ragione , applicata al diritto, continua a evocarmi il timore della vuota formula.

BATTISTUTO : Come ho detto, la risposta è sì, se si intende la ragione sotto il profilo formale, cioè logico; la risposta è invece no, se la si intende come capacità concettuale (universalità) di porre il fondamento. D'altra parte, esiste un'alternativa? Anche e il semplice e brutale degli atti umani implica un barlume di ragione (scegliere gli scopi, commisurare i mezzi, valutare le conseguenza, ecc.). [...]

Da notare lo spunto di intendere la ragione come "capacità concettuale (universalità) di porre il fondamento".

Temi correlati: Esistenza di una "scienza" giuridica. "Ermeneutica" non è scienza. Qual è il valore del richiamo al "positivismo applicato alle c.d. scienze umane"?

E' possibile una scienza giuridica?

2.- Secondo dialogo: nichilismo e relativismo giuridici (nonché affini).
Nichilismo come "dogmatismo del nonsenso" (Giuliani)

BATTISTUTO: Sarò categorico. I giuristi non dovrebbero occuparsi dei fondamenti del diritto – come i matematici non si occupano dei fondamenti della matematica.